Derecho indígena, letra muerta todavía
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El espíritu progresista de las leyes sobre derechos indígenas sancionadas en Argentina, a nivel nacional y de las provincias, hasta el momento no se ha traducido necesariamente en políticas públicas ni es la regla en fallos judiciales.
La incorporación de los derechos indígenas en la Constitución Nacional, con la reforma realizada en 1994, y la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en el 2000, abonaron el terreno sobre el que estos pueblos avanzaron hacia su reconocimiento formal.
El artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional garantiza el respeto a la identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; también reconoce la personería jurídica de las comunidades, así como "la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan" y regula "la entrega de otras aptas para el desarrollo humano". Además, la norma asegura la participación de los pueblos originarios "en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten", principio más desarrollado en el Convenio 169 de la OIT, que también cuenta con rango constitucional.
Este reconocimiento constitucional no evitó que a partir del 2002 se intensificara una ola de desalojos de comunidades en el norte y centro del país asociada al avance de la frontera agropecuaria sobre territorios tradicionalmente ocupados por indígenas. La alta rentabilidad de cultivos como la soja motivó la repentina aparición de empresarios con títulos de propiedad sobre esas tierras, los cuales impusieron en los tribunales.
Para detener ese proceso se sancionó en noviembre del 2006 la Ley 26.160 de Emergencia de la Propiedad Comunitaria Indígena, que congeló los desalojos por 4 años y ordenó la regularización dominial. Sin embargo, hasta el momento poco se avanzó en el relevamiento de territorios y entrega de títulos, razón por la que los diputados nacionales Alejandro Nieva y Miguel Giubergia, del opositor partido Unión Cívica Radical, presentaron este mes un proyecto de ley para prorrogar la norma un año más.
Buenas intenciones no bastan
Letrados indígenas y no indígenas constituyeron en noviembre del 2008 la Asociación de Abogados/as de Derecho Indígena (AADI) con el objetivo de hacer cumplir estos derechos.
"Hicimos esta asociación porque notamos que en el resto de los operadores jurídicos -sobre todo los jueces, los fiscales, los defensores con los cuales nos tratamos diariamente- el derecho de los pueblos indígenas parece ser un conjunto de buenas intenciones, pero no un derecho positivo, vigente y que tiene que ser cumplido", dijo entonces Juan Manuel Salgado, presidente de AADI. "El objetivo de esta asociación es poner al derecho de los pueblos indígenas en el rango que tiene, y tenemos un aliado muy importante que es el derecho positivo", recalcó el abogado.
"Hoy la Constitución, los tratados [internacionales], la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o del Comité de Derechos Humanos son favorables a los reclamos y a los derechos de los pueblos indígenas. De manera que nos encontramos con conductas, de la gran mayoría de los operadores jurídicos, que son ilegales, por decirlo en una forma un poco brusca", apuntó Salgado.
Propiedad privada vs. comunitaria
"El sistema occidental y cristiano se basa en la propiedad privada, y los pueblos originarios en la propiedad comunitaria. Es casi imposible que ese concepto de propiedad comunitaria entre en las cabezas de los jueces que están formados sobre la propiedad privada (Código Civil). Y eso es lo que se pretende: la efectivización de esos derechos y la aceptación de esa propiedad comunitaria", señala la abogada Mara Puntano, patrocinante de comunidades wichí y guaraní y coordinadora de AADI en las provincias del noroeste.
Los gobiernos nacional y provinciales también son hostiles a aceptar los títulos comunitarios; al ejecutar planes de regularización territorial acceden a entregarlos si los indígenas reclaman con firmeza. A principios de marzo el Instituto Autárquico de Colonización de la austral provincia de Chubut otorgó títulos a 17 comunidades mapuche tehuelche, nueve de las cuales fueron parceladas, y los comuneros recibieron la tenencia individual de las tierras.
Según Puntano, "reclamar el derecho de los pueblos originarios es atacar las bases de todo el sistema jurídico occidental. El derecho es un instrumento de control social. ¿Quién controla socialmente? El que tiene el poder. Ellos son los que han puesto las bases de todo este sistema jurídico y los pueblos originarios, reclamando sus derechos, atacan totalmente la base de ese sistema".
Puja de intereses
"Estamos ante un Estado que si bien se ha caracterizado por aprobar cuanta norma estuviera dando vueltas, hoy está poniendo mucha atención en lo que significa la aprobación de esos derechos, los problemas que van a acarrear al mundo de los ricos que se han quedado con los territorios indígenas", apunta Roberto Ñancucheo, titular de la Dirección de Pueblos Originarios de la gubernamental Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación y werken -vocero- de la Confederación Mapuche del Neuquén (CMN).
En ese sentido la consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas, antes de la ejecución de políticas que los afecten, y el derecho a la administración de los recursos naturales son objeto de fuertes disputas. Un ejemplo es la provincia de Neuquén, donde los mapuche no son tomados en cuenta por las autoridades locales al adjudicar áreas petroleras y concesiones mineras y turísticas en su territorio. En ese marco el fiscal de Estado Raúl Gaitán sostuvo en diciembre del 2008 que el Convenio 169 de la OIT es sólo de carácter programático y no tiene aplicación porque aún no está reglamentado. De esa manera restó valor al recurso de amparo presentado por la comunidad mapuche Mellao Morales, que se opone a la explotación de una mina de cobre en su territorio.
"Está comenzando una etapa de definir, no solamente desde el gobierno sino de los distintos poderes que tiene este país, quiénes son indígenas, quiénes son pueblos, quiénes son comunidades. Entendemos que desde este ámbito tenemos que fortalecer el trabajo que se viene haciendo, porque es necesario que salgamos con una posición fuerte ante lo que se nos viene", enfatizó Ñancucheo durante la creación de la AADI.
Eduardo Hualpa, del Equipo Patagónico de Abogados en Derechos Humanos y Estudios Sociales, es más optimista. "Hemos superado etapas donde se negaba la existencia de los derechos mismos. Creo que en general nuestros tribunales son refractarios a una incorporación inmediata de estas nuevas formas de ver el derecho, pero no les va a quedar alternativa. En ese sentido creo que esta batalla, si no está ganada, está avanzada", señala.
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